建设工程施工合同法律风险识别与防范

一、建设工程施工合同概述

 (一)建设工程施工合同概念

 建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同,包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程施工合同作为建设工程合同的一种,其主体为发包人和承包人双方,合同的主要标的物为该合同约定的建设工程,过程中由承包方承担主要的建设施工作业,发包方根据约定及时向承包方支付相应的合同价款,并在完工后及时进行工程验收。建设工程施工前合同的签订,有利于保障合同双方的利益,对施工过程中的质量问题、工程进度、资金利用情况等进行科学管控,同时也是工程竣工验收后队伍退场清算的重要依据。

 (二)建设工程施工合同的特点

 根据《民法典》规定,建设工程合同一章未进行详细规定的内容,可以适用承揽合同的有关内容。由此可知,建设工程施工合同与承揽合同具有相似性,具备承揽合同双务性、有偿性、诺成性特点,但因建设工程施工具有投资大、建设周期长、施工难度大等特点,建设工程施工合同签订过程中具有要式性特点,为后续纠纷的解决提供可靠的书面材料依据。除此之外,在具体实践过程中,其与承揽合同还存在如下不同:

 第一,合同主体具有限定性。发包人也称业主单位,是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的单位。对于发包人而言,在合同签订前需取得合法有效的土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程许可证等行政许可和批准手续,否则将导致合同无效。承包人又称施工单位,是指被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的单位。承包人取得国家认可的资质后才具备成为承包人的主体资格,并在经核准的经营范围内从事相应的工程施工业务。其次,对承包人实施严格的市场准入制度,根据承包人实际的财务状况、人力资源状况、机械设备数量等条件的不同将承包人划分为不同的资质等级,只有资质等级达到工程项目施工的等级标准的单位方具有参与投标竞标的资格。

 第二,合同签订具有法定性。从签订流程上看,建设工程施工合同应履行严格的招投标流程,确保招投标活动公开、公平、公正,且国家重大建设工程,应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。从施工合同的内容上看,合同内容具有明确的法律规定,一般应包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。

 第三,法律关系具有复杂性。实际施工过程中,除了广义上的承包人,还存在实际施工人、分包人、转包人、总承包人、具有劳动作业法定资质的承包人等主体。存在发包人与总承包人之前建立的施工合同关系,也存在总承包人与分包人之间建立的专业分包合同关系、劳务分包合同关系,牵涉主体范围较多,虽然发包人与分包人之间没有直接的合同关系,但根据法律规定,若产生合同纠纷,为充分保障弱势方农民工群体的合法权益,实际施工人可以突破合同相对性原理直接向发包人主张权利,一定程度上增加了合同关系的复杂性。

 第四,合同监管具有严格性。基础工程建设乃百年大计,事关社会生活的方方面面,国家通过有效的行政管理措施对其进行有效监督和管理。就监管时间而言,其监管周期覆盖项目从立项到施工到最终竣工验收的各个阶段。经有关行政机关进行立项审批并发放相关许可证后方可进行工程招标等工作,依法必须进行招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起十五日内,向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。施工过程中审计单位全程介入,确保项目整体风险可控,质量符合验收标准。竣工验收完成后应出具竣工验收报告,并向有关部门进行备案。同步建立追责制度,若工程在完工后出现质量问题,建设单位仍应依法承担相应的法律责任。

二、建设工程施工合同存在的法律风险

 (一)招标法律风险

 为了规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量,《中华人民共和国招标投标法》规定,在中华人民共和国境内进行法律规定的工程建设项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标,且招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。但在实际建设过程中,发包人出于成本及效率等方面因素考虑,存在应当招标而未招标、招标流程不符合法律规定、先确定承包人后续补充相关资料、未严格履行保密义务等问题。承包方为取得工程项目的建设权,存在串通投标、弄虚作假骗取中标、中标后将项目转交他人等情形,严重影响正常招投标工作秩序。

 (二)分包管理风险

 《民法典》规定,总承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成,第三人就其完成的工作成果与总承包人一起向发包人承担连带责任。在承包人将施工作业转交第三人实施的过程中,承包人为了工程进度及项目成本,存在将其承包的全部建设工程转包给第三人、将建设工程主体结构的施工转交第三人完成、将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人的情况。同时,在分包招标过程中,由于分包队伍良莠不齐,分包商的信用状况、施工能力存在差异,承包人监管不到位,容易引进部分不具备相应施工资质条件的单位。分包单位也存在将其承包的工程再分包的情况,给项目工程质量埋下了极大的安全隐患。

 (三)资金管理风险

 因建设工程施工合同通常合同标的额较大,且多为基础设施建设项目,在合同实际签订过程中会出现工期紧张、发包方资金不足等情况,需要承包方进行垫资施工,即承包方在合同签订后不要求发包方预先支付部分或者全部工程款,而是由自己先垫付部分资金开展施工作业,工程部分或者全部施工完毕后再有发包人向承包人支付垫付的工程款的施工模式。在该模式下,由于资金无法及时足额支付,项目资金链压力较大,承包人施工材料款、人员工资可能无法及时足额支付,且由于施工作业涉及相关主体数量较多,容易产生法律纠纷。

 (四)工程质量风险

 工程质量主要是指工程的等级要求,且通常通过设计规范和相关设计图纸进行确定。为保障人民生命、财产安全,工程质量必须符合国家有关建设工程质量、安全标准的要求,发包人和承包人不能以任何理由、方式降低工程质量。但在实际施工过程中,一是受天气条件、自然环境等因素的影响,二是因发包人自身原因,不能及时为承包方提供准确完整的施工图纸和项目工程进度款,项目工期进度会受到不同程度的影响。且在工期压力下,项目工程进度款不能正常支付,会使承包方通过各种手段压缩施工成本,导致项目材料质量、人工等投入大幅缩减,严重影响项目正常质量。

三、建设工程施工合同法律风险管控措施

 (一)完善招投标流程体系

 首先,工程项目招标前应当详细了解、调查、掌握分包商是否为具有建筑资质的企业、以及建筑资质是否符合项目施工要求。对分包商的基本信息及资格应严格按照相关政府部门颁发的营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、三类人员证书等所载的内容,全面审查企业施工能力、人员充裕度、资金状况。其次,严格遵守法定时间节点,招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间,依法必须进行招标的项目,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,最短不得少于二十日。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。最后,应当坚持资质审核、竞争性选择、优势互补的原则选择施工队伍,开展科学、系统、全面的评标、定标工作。按流程成立评标、定标小组,对企业报价部分、资信部分、技术部分等进行打分评定,避免串标、违法招标等严重有违社会公平正义的现象出现。

 (二)强化分包合同审批管理

 为维护分包管理秩序规范分包管理行为,规避“先进场施工后签合同”违规行为,确保项目工程分包全方位、全过程可控、受控。在项目招标前可通过编制分包立项说明,对项目概况、分包商选择标准、施工内容等主要条件进行阐述分析。在建筑类企业内控管理过程中可根据合同标的额的大小采取分级审批制度,对合同从分包策划、分包立项、选定分包商等流程资料进行全方面审核评定。建立合同风险审核清单制度,结合市场条件、签订背景、施工资源的配置以及重要条款,组成专家组,从工程、财物、物资、经营等多方面对合同可能存在的风险点进行分析研究,在规定期限内完成审核评定工作,并给出审核整改意见,在保证签约效率的同时,确保合同内容合法、流程合规,审核无误后方可最终进入合同签约流程。

 (三)建立资金风险预防机制

 针对垫资问题,在合同签订阶段,当事人双方应该严格按照法律规定,明确双方责权利条款,为后续可能产生的合同纠纷提供证据支撑,提前约定垫资及垫资利息条款,且双方约定的利息计算标准不应高于垫资时同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率,此时承包人可依法请求发包人按照合同或者双方约定返还其垫资及利息。当事人双方对垫资利息没有约定,承包方此时请求支付利息的,人民法院一般不予支持。此外,加强工程结算管理,施工过程中应对工程量、工程材料、人员投入、安全投入等资料进行妥善保管,相关资料应以书面化形式进行呈现,一旦发生延期结算情况,承包人在及时发出催告函的同时可将相关资料进行系统梳理,作为证据使用。承包方还可通过购买工程保险、银行担保等方式来规避资金风险,保障工期进度和工程质量。

 (四)加强工程质量监管力度

 建立健全工程质量市场监管体系,做到定期检查、不定期抽查、广泛接受监督相结合,在保证项目正常履约、按工期顺利完成施工任务的同时确保工程质量达到国家安全标准。督促监理单位积极发挥自身作用,建立严格的考核制度,及时发现施工过程中的不当行为,予以纠偏处理,弥补不必要的经济损失。在竣工验收阶段各方主体积极参与,共同确保工程质量符合完工验收标准,对不符合标准的项目及时进行修复完善,通过工程质量保证金的收取为工程质量安全提供有效保障。

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Xu Jie

职位:专职律师
业务专长:刑事、知识产权、私募基金

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