结合案例，分析实际施工人能否一并起诉分包单位、施工总承包单位
一、法律框架与核心争议
在建设工程领域，实际施工人突破合同相对性起诉总包单位的问题，本质上是合同相对性原则与特殊权益保护机制的博弈。核心法律依据包括《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工司法解释一》）第43条、《民法典》代位权制度，以及《保障农民工工资支付条例》等行政法规。
1.合同相对性原则的严格适用
《建工司法解释一》第43条规定，实际施工人可起诉转包人、违法分包人或发包人，但未明确总包方的责任。根据最高法判例（如（2016）最高法民申3339号案），总包方若与实际施工人无直接合同关系，且非发包人，则无需担责。这一立场体现了对合同相对性的坚守，即“谁签约、谁担责”。
2.例外情形的突破
总包被认定为“下游发包人”：部分法院（如广东惠州中院、江西高院）将总包视为转包链条中的“发包人”，要求其在欠付工程款范围内担责。例如，在广航公司案中，总包因处于转包链条上游，被要求承担发包人类似的责任。
总包存在过错或违法分包行为：若总包未履行资质审查义务或默许挂靠，可能构成共同侵权，需承担连带责任。例如，总包未落实农民工工资专户监管的，可能被要求垫付欠薪。
代位权诉讼的适用：当分包人怠于向总包追索工程款时，实际施工人可依据《民法典》第535条提起代位诉讼，但需满足债权合法、债务人怠于行权等条件。
二、典型案例的裁判分歧
司法实践中，法院对总包责任的认定存在显著分歧，以下分述两类典型判例：
1.支持总包担责的案例
案例1（广东惠州中院）：总包广航公司因处于转包链条上游，法院参照《建工司法解释一》第26条，将其视为“发包人”，判令其在欠付范围内担责。
案例2（江西高院）：总包辽河公司虽无直接合同关系，但因实际施工人代其履行了总包合同义务，法院基于权利义务一致原则判其承担连带责任。
代位权成功案例：在分包人丧失偿债能力时，实际施工人通过代位权起诉总包，最高法支持其在欠付范围内担责。
2.否定总包担责的案例
案例3（最高法再审）：中天公司作为总包，因非发包人且与实际施工人无合同关系，法院明确排除其责任。
案例4（浙江高院）：总包中成公司与实际施工人无合同关系，法院严格适用合同相对性，驳回对其的诉请。
案例5（2021最高法民申3649号）：最高法重申，实际施工人不得直接向无合同关系的转包人或总包主张权利。
三、争议焦点与司法逻辑
1.“发包人”概念的扩张与限缩
扩张解释：部分法院将总包视为“下游发包人”，认为其在转包链条中承担类似发包人的支付义务。
限缩解释：最高法近年判例严格限定“发包人”为建设单位，拒绝将总包纳入责任范围。
2.实体责任与程序功能的区分
《建工司法解释一》第43条的立法本意是程序性追加当事人以查明欠款事实，而非创设总包的实体责任。例如，法院常将总包列为第三人，但仅要求其协助查明发包人欠付情况。
3.农民工权益保护与市场秩序的平衡
早期司法倾向：2004年司法解释为保障农民工权益，允许实际施工人扩大追责范围。
当前司法趋势：近年判例更强调规范建筑市场，严格限制突破合同相对性。
四、实务操作的关键要点
1.起诉总包的可行路径
证明总包的“发包人”地位：需举证总包在转包链条中实际控制工程款支付或履行了发包人义务。
主张总包违法或过错：如总包默许挂靠、未履行资质审查或农民工工资监管义务，可诉其连带责任。
代位权诉讼的运用：需满足分包人债权到期、怠于行使且影响实际施工人债权实现等条件。
2.总包的抗辩策略
合同相对性抗辩：强调与实际施工人无直接合同关系。
已付清工程款证明：提供与分包人的结算凭证或付款记录。
工程质量瑕疵抗辩：主张扣减因施工质量问题导致的工程款。
3.诉讼程序优化建议
追加第三人：将总包列为第三人以查明欠付事实，而非直接列为被告。
分层起诉策略：优先起诉发包人，次之起诉违法分包人，最后通过代位权追索总包。
五、结论与展望
实际施工人能否一并起诉总包，需综合合同关系、总包过错、代位权条件三重维度判断：
1.原则上不可诉：总包非发包人且无合同关系时，法院通常驳回诉请。
2.例外情形可诉：总包被认定为“下游发包人”、存在违法分包或过错，或符合代位权条件时，可能担责。
3.司法趋势收紧：最高法近年判例强化合同相对性，实际施工人需更谨慎选择被告并完善证据链。
未来，随着建筑市场监管趋严，司法解释可能进一步细化总包责任边界，但核心仍将围绕合同相对性与特殊权益保护的平衡展开。实际施工人需灵活运用代位权与过错责任规则，以实现权利救济的最大化。
陈晨
职位：专职律师
业务专长：投融资、商事合同、股权治理、建筑工程
